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人格权立法的进步与局限(5)

  另外,还应增加限制条件:器官捐献不得严重损害自身的身体健康;防止出现“职业捐献者”群体和变相的买卖器官。这里并非是为捐献者设定一项义务,而是从维护捐献者的尊严和身体健康出发,对其捐献行为设定了一项限制。这就是说,在捐献者表达其捐献意愿之后,实施手术的医疗机构应当对其身体健康状况进行检查,以核实其健康状况是否允许捐献器官。如果经检查后发现捐献器官可能对其自身健康带来严重危害,则不得协助其完成器官的摘取与移植。

  6.关于789-1条基因编辑条款。二审稿草案第789条之一规定,从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德;三审稿在此基础上进一步要求“不得损害公共利益”。显而易见,这是对2018年11月贺建奎基因编辑事件的立法回应。《法国公共卫生法典》第L1121-2条规定,“对于涉及人的有关研究,人类的利益永远优先于单纯的科学或企业的利益”。这一增加确有其积极意义,但是仍然不足以应对相关的实践。原因在于:上述条文中,“基因”一词概念过窄,不包含线粒体及其他可以遗传的周边物质,以基因组更为恰当;人体胚胎应该改为人类胚胎更合适;现有条文中“从事…活动”的表述似乎过于狭窄,不能涵盖非医学及非科研活动。而采取“涉及或影响”措辞,可涵盖异种移植和基因驱动问题,比如将猪的基因移植到人体,或者仅是在动物或植物间做基因突变、基因修饰活动,但会影响环境和健康,如产生新病毒变种,这显然也会影响人类(例如改变动物基因以研发抗病毒物质),需要经过伦理审查。另外,基因组和胚胎的改变,应该以治病救人为目的(涵盖实验室研发行为),这意味着生殖系基因组编辑将受到自动限制(必须是别无他法情况下的选择)。还有,基因编辑必须考虑未来世代的利益,因为对未来世代会产生目前无法估量的影响;因此,此类行为不得危害人的健康和安全,不得危及未来世代的健康利益。因此,建议该条文进一步加以明确:“涉及或影响人类基因组、人类胚胎改变的行为,应当以治疗疾病和提升人类福祉为目的,并依法通过伦理审查,不得危害人类健康、不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”

  7.第790条性骚扰条款。应考虑区分性骚扰与性侵害(sexual assault,有身体实质性的侵害);性骚扰(sexual harassment)所侵害的主要是尊严和平等权,而非身体;从这个意义上说,在本章中对性骚扰作出规定“造成体系违和”的这一批评确有道理(24);但从立法的现实性角度考虑,草案的这一安排也有其合理性,因为多数性骚扰是通过接触他人身体的行为而实施,确实侵害了其身体权。(25)另外,性骚扰的高发地为工作场所,利用从属关系是其重要特点,它在本质上构成一种性别歧视(sex discrimination),形成了一种敌意(hostile)的工作环境。(26)

  建议在本条第1款“实施性骚扰”之前,增加“故意”要件,防止一些人因为过失而被“误伤”;显然,一个让人动辄得咎的社会是难以构建和谐的信任关系。当然,过错可以采取推定的形式。就此而言,印度的司法与立法经验值得关注。印度最高法院在1997年作出了一个标志性判例即Vishaka案,在该案中印度最高法院对性骚扰给出了如下定义:任何违背对方意愿的、具有确定的性内容的身体、语言或者非语言行为,包括具有性暗示的评论,要求性方面的恩惠与好处,含有性攻击内容的图像,以及女性因拒绝性合作而受到的歧视或不利影响;判例所确立的这些原则被称为Vishaka指南。(27)以该指南为基础,印度2013年通过了《预防、禁止和矫正在工作场所对女性实施性骚扰法案》(28);从法案名称看,该法为用人单位设定了预防、禁止和矫正性骚扰的三重义务。该法案第2条第(n)款对性骚扰的定义如下:“性骚扰(sexual harassment)包含以下一种或多种不受欢迎的行为或姿态(无论是直接或者通过暗示),即:①身体接触或者挑逗;或提供性恩惠(sexual favours)的命令或者要求;②发表具有性色彩(sexually coloured)的评论;或者③展示色情信息;或者④其他任何不受欢迎、具有性属性(sexual nature)的身体、语言或者非言辞性的举止”。2013年印度也对其刑法进行了修订,第354A节对性骚扰做出了类似的定义(29);根据修订后的条文,对性骚扰犯罪最高可判处三年监禁,并处罚金。显然,构成性骚扰要求行为人具有性意图,以获取性方面的生理或心理满足为目的,常常采取性暗示(sexual overtones)的方式。此外,性骚扰通常以明知其行为或言辞违背对方意愿为前提。总之,过失行为难以构成性骚扰。

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