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上诉机构先将其分析范围限制在 1961年《电信法令 》等三项联邦法令 ,因为安提瓜没能就专家组所调查的八项各州法令与第 16条的一致性问题提供初步证据。而在对第 14条的解释中 ,上诉机构采取了与专家组相同的分析路径 ,即首先考察一项措施是否构成该例外条款下的某一项具体例外 ,再分析该措施是否符合第 14条引言或“帽子条款 ”的要求。

专家组报告提出了援引 GATS第 14条 (a)项例外的两个“递进式 ”的条件。首先 ,关于有关措施必须是意图用以保护“公共道德 ”或维持“公共秩序 ”,上诉机构根据专家组对“公共道德 ”和“公共秩序 ”作出的定义 ,支持了专家组关于美国有关措施是意图用以保护“公共道德 ”或维持“公共秩序 ”的认定。

其次 ,对于美国有关措施是否为保护公共道德或维持公共秩序“所必需 ”,上诉机构强调 ,在一般例外条款中所规定的“必需 ”标准是一种客观标准 ;在任何情况下 ,专家组必须根据记录在案的证据 ,独立和客观地评价其所处理的措施的“必要性 ”。基于其以往的判例特别是韩国牛肉案中所采取的态度 ,[20]上诉机构认为对某一措施“必要性 ”的审查需要权衡一系列因素 ,特别是考虑是否合理地存在着一项与 WTO法相符或不一致程度较轻的替代措施。对此 ,上诉机构认为 ,尽管根据 WTO业已确立的举证责任规则 ,被投诉方在援引一项例外规定作为“肯定性抗辩 ”( affirmative defense)时 ,有义务证明其被认定为违法的措施符合所援引之抗辩的要求 ,而在 GATS第 14条 (a)款下 ,这意味着被投诉方必须证明其措施对于实现有关公共道德或公共秩序的目的而言是“必需 ”的 ;但它并无义务也不可能证明没有合理存在的替代措施以实现其目的。总之 ,被投诉方应对其措施的必要性提出表面证据 ,即通过提出相关证据和主张 ,使专家组得以在特定案件中根据需要权衡的各种因素对被投诉的措施加以评估。如果投诉方提出一项它认为被投诉方本可以采取的与 WTO相符的替代措施 ,则被投诉方应证明基于其所追求的利益或价值以及所希望达到的保护水平 ,所提出的替代措施事实上并非“合理存在 ”。这样的话 ,被投诉的措施仍然是第 14条 ( a)款所指的“必需 ”的措施。[21] 根据上述分析得出的举证责任 ,上诉机构认为美国作为被投诉方已经就其禁止措施的必要性提出了表面证据 ,是否合理存在一项与 WTO相符的替代措施则需要由投诉方即安提瓜来明确提出和证明 ;由于安提瓜没有做到这一点 ,就必须认可美国关于其有关措施是保护公共道德或维持公共秩序“所必需 ”的表面证据。

上诉机构在得出以上结论的同时 ,也推翻了专家组的如下认定 :一项措施若要被认定为第 14条 ( a)项所指的“必需 ”,被投诉方必须在适用与 WTO不符的措施前 ,先“寻求并穷尽 ”所有合理存在并与 WTO相符的替代措施。上诉机构特别强调 :与安提瓜举行磋商并意图通过谈判达成一项解决方案 ,并不是专家组应当考虑的适当替代措施 ,因为磋商本身是一个结果不确定的过程 ,因而不能与本案所涉的措施相提并论。

在确认美国的 1961年《电信法令 》等三项联邦法令构成第 14条 (a)款下为保护公共道德或维持公共秩序“所必需 ”的措施后 ,上诉机构就必然要回到第 14条引言的要求 ,即所采取的措施的实施“不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段 ,或构成对服务贸易的变相限制 ”。对于安提瓜声称美国在对本国公司和外国公司执行被投诉的有关立法方面采取了双重标准 ,上诉机构与专家组的观点不同 ,认为根据各方所提交的有关执法的有限证据 ,专家组本应该重点关注争议措施 (有关法令 )的条文措辞 ;而这些法令表面上并未在美国和外国远程博彩服务的供应商之间造成歧视。但专家组的如下认定得到了上诉机构支持 :美国未能证明依据其《州际赛马法令 》,《电信法令 》等三项联邦法令是否仅允许国内服务提供者 (而不包括外国服务提供者 )为赛马提供跨州远程 (包括通过因特网 )下注服务 ;从而不能证明有关联邦法令是以符合第 14条引言的方式实施。[22] 也就是说 ,尽管美国有关禁止措施是第 14条 ( a)项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需 ”的措施 ,但美国未能证明这些措施在适用于赛马远程赌博方面符合第 14条的要求 ,因而 ,在这一限度内 ,不能援引第 14条来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施。

四、几点评析