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根据安提瓜的主张 ,美国采取了一系列禁止跨境提供赌博和博彩服务以及限制与赌博和博彩有关的跨境资金转移和支付的措施 ,这些措施与美国在 GATS框架内所作的具体承诺减让表不相符 ,也违反了 GATS 第 16条 (市场准入 )、第 17条 (国民待遇 )和第 6条 (国内法规 )的有关规定。根据这些主张和美国的答辩 , 专家组的主要工作在于查明以下两点 :首先 ,美国是否对开放其赌博服务业作出了承诺 ? 其次 ,如果美国作出了上述承诺 ,是否可以援引 GATS第 14条 (一般例外 )中有关保护“公共道德 ”或“公共秩序 ”的规定来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施 ?

(一 )美国在 GATS框架内所作出的具体承诺的范围

与 WTO有关货物贸易协定相比 , GATS最重要的特性之一是它采取了所谓“积极清单 ”(positive list)的自由化模式 :WTO成员只是在它们通过其具体承诺减让表 ,针对特定的服务行业承诺了具体义务后 ,才需要在该行业遵守关于市场准入和国民待遇的规定。[8] 对于列入减让表的部门 ,有关成员往往还针对不同的服务提供方式 ,在减让表中规定有关市场准入和国民待遇的条件和限制。关于美国在 GATS框架内所作的具体承诺减让表 ,在编号为第 10. D的行业下 ,美国载明了“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”并列入了 GATS第 1条所界定的“跨境提供 ”、“境外消费 ”、“商业存在 ”和“自然人存在 ”等四种服务贸易提供方式 ;其中 ,对于 “跨境提供 ”方式的“市场准入限制 ”一栏 ,美国政府写入的是“没有限制 ”(None)。

安提瓜对此的解读是 ,美国对跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺 ,而美国则否认其作出了这样的承诺 ,认为“不包括体育 ”的措辞表明赌博业不在其承诺范围之内。为了确定美国的具体承诺减让表是否包括对赌博和博彩服务的具体承诺 ,专家组首先确认 ,根据 GATS第 20条之规定 ,各成员的具体承诺减让表构成 GATS这一整体的组成部分 ;因此 ,对该减让表的解释与对 GATS本身的解释一样 ,应当适用关于条约解释的习惯规则 ,特别是《维也纳条约法公约 》第 31条 ,即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义 ,善意解释之 ”。为此 ,专家组分两步考察了“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”一语的通常意义。首先 ,依美国的主张 ,“体育 ”(sporting)一语的通常意义包括“赌博 ”,因而美国在其具体承诺减让表第 10. D一栏没有就赌博和博彩服务业作出任何承诺。而借助于《简明牛津英语词典 》等多种英语词典对“sporting”的解释 ,专家组得出如下认识 :在以上词典的各种不同定义中 ,该措辞包含了多种不同的活动或特性 ;虽然一些词典的定义中确实提到了赌博 ,但似乎限于指与体育项目有关的赌博活动。而且 ,“sporting”一词的法语和西班牙语译文都不包括与赌博有关的活动。专家组由此认为 :“sporting”一词的通常意义不包括赌博。[9]

随后 ,专家组分析了安提瓜关于美国减让表第 10. D栏中“其他消遣性服务 ”或第 10. A栏中“娱乐服务 ”的通常意义包括了赌博和博彩服务的主张。专家组认为 ,这两个词的通常意义并非足够明确 ,因而需要根据其上下文并结合条约的目的和宗旨来加以分析。而在本争端中 ,专家组确认乌拉圭回合谈判中的两份官方文件 ———1993年《制订服务贸易初步承诺减让表的解释性说明 》和文件号为 W /120的 1991年《服务行业分类表 》[10] ———构成美国减让表的“上下文 ”,它们可以帮助确定 WTO成员对于美国减让表的内容的合意。详言之 ,由于上述两份文件所载的联合国“核心产品分类系统 ”(CPC)在“其他消遣性服务 ”项下包括了赌博和博彩服务业 ,而美国没有表明其对第 10. D栏的服务行业存在与此不同的划分 ,因而美国的减让表也应视为包括了赌博和博彩服务业。关于条约目的和宗旨 ,专家组特别指出 GATS序言所强调的透明度原则、各成员具体承诺应有的确定性和可预见性以及 GATS第 19条和序言所体现的逐步自由化原则。综合起来 ,专家组得出的结论是 :美国的具体承诺减让表“可以理解为在 10. D这一分部门下包含了关于赌博和博彩服务的具体承诺 ”。[11]

在此基础上 ,专家组认定 :如果某一 WTO成员在其减让表的市场准入限制一栏写入“没有限制 ”,它就必须维持 GATS所指的完全市场准入 ;也就是说 ,它不应维持 GATS第 16条第 2款所列六种限制和措施之任何一种。就美国针对“跨境提供 ”方式承诺的“没有 (市场准入 )限制 ”而言 ,专家组认为 ,这意味着其他 WTO 成员的服务提供者有权以各种交付手段从其本国向美国境内提供某一服务 ,包括邮件、电话、因特网等等 ;美国 1961年《电信法令 》等三项联邦法令和八项各州的法令禁止以任何方式跨境提供安提瓜所寻求的各种赌博和博彩服务 ,这相当于以“零配额 ”形式限制了服务提供者的数量或服务业务总数和服务产出总量 ,从而违反了 GATS第 16条第 1款和第 2款 (a)、(c)两项之规定。据此 ,专家组支持了安提瓜的主张 ,即美国一方面对于跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺 ,另一方面又维持和实施禁止跨境提供有关服务的措施 ,这些相当于“零配额 ”的全面禁止措施违反了 GATS第 16条第 1款和第 2款 (a)、(c)两项。[12]

(二 ) GATS一般例外条款有关规定在本案中的适用