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美国还援引 GATS第 14条 (c)项 ,认为其禁止措施是该项所指“为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需 ”的措施。但基于与该条 (a)项相同的解释 ,专家组也没有接受美国的这一主张。这样 ,专家组得出结论 :美国违反其市场准入承诺的禁止措施不能以 GATS一般例外条款的有关规定作为根据。

虽然到此为此的认定已经使专家组足以对本案作出裁断 ,但为了有助于当事双方更好地解决本争端 ,专家组还进一步考察了美国所采取的措施是否符合第 14条引言的要求 ,即援引该条所采取的措施的实施“不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段 ,或构成对服务贸易的变相限制 ”。基于美国在国内对 TVG、Cap italOTB、Spressbet. com等美国公司执行其禁止远程提供赛马博彩服务措施的证据和美国有关立法的不确定性 ,专家组认为美国未能证明其禁止措施是以一致的方式适用于国内提供的服务和从其他成员提供的服务 ,从而未能证明其实施对远程提供赛马服务的禁止措施与 GATS第 14条引言的要求相一致 , 即没有“在存在相同情形的国家之间构成任意和不合理歧视和 /或对贸易的变相限制 ”。[17]

三、上诉机构的裁定

2005年 1月 ,美国和安提瓜分别就专家组报告中的特定的法律问题和法律解释提起上诉。美国在其上诉状中认为 ,专家组错误地认定美国采取的有关禁止措施违反了 GATS第 16条的有关规定 ,并且不能以 GATS第 14条的有关例外规定作为根据。安提瓜的上诉则主要针对专家组就 GATS第 16条、第 14条作出的一些解释以及就美国所涉措施的一些分析。2005年 4月 7日 ,WTO上诉机构就上诉双方提出的主要问题发表报告。限于篇幅 ,本文仍围绕前述专家组处理的两个主要问题进行分析。

(一 )美国采取的有关禁止措施是否违反了 GATS第 16条的有关规定 ?

关于美国在其具体承诺减让表编号为第 10. D的行业即“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”下是否对跨境提供赌博和博彩服务作出了市场准入承诺 ,上诉机构与专家组一样 ,对此作出了肯定性的结论。但是 ,对于专家组为探求“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”一语的通常意义而运用 VCLT第 31条所指的三种条约解释方法 (用语、上下文、目的和宗旨 )进行的推理 ,上诉机构都提出了不同意见。例如 ,上诉机构对专家组寻求 “体育 ”一语的通常意义的方式提出三条异议 :首先 ,专家组过于机械地将“通常意义 ”等同于有关词语在各种字典中的定义 ;其次 ,专家组未能充分注意到 ,“赌博 ”在一些字典中的含义 ———至少在一些场景下 ———具有“体育 ”方面的含义 ;最后 ,专家组未能对其求助于法文和西班牙文的“体育 ”一词作出解释 ,因为美国的减让表明确地标明 “仅以英文为准 ”。[18] 关于专家组对“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”一语的上下文和条约 (GATS)的目的和宗旨的理解 ,上诉机构也进行了实质性的修正。

基于上述几方面的分析和解释 ,上诉机构认为《维也纳条约法公约 》第 31条所规定的条约解释通则不足以澄清“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”的含义 ,也无法回答在美国承诺表第 10. D的行业下是否包含开放赌博服务的承诺这一问题。这样 ,上诉机构转而求助于该公约第 32条 (解释之补充资料 ) , [19]并认为专家组曾使用过的两份官方文件 ———1993年《制订服务贸易初步承诺减让表的解释性说明 》和文件号为 W /120 的 1991年《服务行业分类表 》恰恰属于该条所指的“解释之补充资料 ,包括条约之准备工作及缔约之情况在内 ”。除了这种定性上的显著区别 (专家组认为这两份文件构成美国具体承诺减让表的“上下文 ”)外 ,上诉机构对这两份文件内容的分析与专家组基本相同 ,并据此得出了与专家组相同的结论 ,即美国承诺表中“其他消遣性服务 (不包括体育 ) ”的措辞应解释为不包括体育而包括赌博 ,也就是说 ,美国对于开放赌博服务作出了具体承诺。

(二 ) GATS第 14条有关规定可否适用于本案 ?