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在确认美国对开放其赌博服务业作出了承诺的情况下 ,问题的核心转为 :美国政府是否可以援引 GATS 第 14条 (一般例外 ) (a)项中有关保护“公共道德 ”或“公共秩序 ”的规定 ,来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施 ? 美国政府认为 ,美国的有关立法正是该条 (a)项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需 ”的措施 ,特别是因为这些立法所禁止的网络赌博易于为洗钱团伙所利用 ,并使未成年人有可能使用其父母的信用卡进行数额巨大的网上赌博 ;而且美国对本国和外国的网络赌博公司并无歧视对待。但安提瓜对此提出置疑 ,认为既然很多种形式的赌博在美国都是合法的 (如拉斯维加斯和其他地方的赌场以及很多赌马 ) ,那么对通过因特网提供的远程赌博服务加以禁止就是不公平的。安提瓜还强调指出美国有关执法机构对本国和外国公司在惩处方面的不同态度 ,认为美国这项违反其服务贸易承诺的禁止主要意图是为了保护美国庞大的赌博产业不受到外国竞争的冲击。它举例说 ,一家名为 Capital OTB的美国公司在过去近 20年中一直通过电话提供跨州赌博业务 ,后来又扩大到通过因特网开展业务 ,而一直没有受到惩处 ;前述美国公民杰伊 ?科恩在安提瓜注册成立的“世界体育交易公司 ”只不过是仿照这家美国公司开展业务 ,却很快就根据 1961年《电信法令 》受到追诉。[13]

专家组首先从以往上诉机构适用《关税与贸易总协定 》( GATT)第 20条 (一般例外 )的判例 [14]出发 ,对 GATS第 14条得出如下一般认识 :为了援引该例外条款作为一项与 WTO某些实体义务不相符的措施之根据 ,需要对该措施加以“双重分析 ”( two - tiered analysis) ,首先证明该措施符合例外条款下的某一例外 ;其次证明该措施符合其引言或“帽子 ”条款的要求。在专家组看来 ,援引 GATS第 14条 (a)项例外的 WTO成员需满足两个条件 :首先 ,有关措施必须是意图用以保护“公共道德 ”或维持“公共秩序 ”;其次 ,这些措施还应是保护公共道德或维持公共秩序所“必需 ”(necessary)的。对于前一要求 ,专家组首先对“公共道德 ”和“公共秩序 ”的含义加以界定 ,认为对各成员来说这些概念的内涵可能因时间和空间的改变而改变 ;各成员应有权在其各自领土范围内 ,根据其自身的制度和价值来为自己界定和适用“公共道德 ”和“公共秩序 ”的概念。[15]专家组注意到美国国会关于有关法令的立法意图的多项声明 ,认为这表明美国当局是出于对洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博等方面的关注而制订这些法令 ,从而是意图用于 GATS第 14条 (a)项所指的保护“公共道德 ”或维持“公共秩序 ”。

而对于后一要求 ,专家组认为 ,为确定一项措施是保护公共道德或维持公共秩序所“必需 ”的 ,应当从以下三方面进行评估 : (1)被投诉的措施所意图保护的利益或价值的重要性 ; (2)被投诉的措施能在多大程度上有助于实现该措施所追求的目的 ; (3)被投诉措施对贸易的影响 ,包括是否合理地存在着一项与 WTO法相符的替代措施。对此 ,专家组确认 ,美国有关措施所保护的利益和价值是为可定性为“在最高程度上必不可少和重要 ”的社会利益服务的 ;通过禁止远程提供赌博和博彩服务 ,有关措施也至少是在一定程度上 ,必将有助于应对洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博等方面的关注。但是 ,专家组指出 :在本争端中运用 GATS第 14条中的“必要性 ”审查的一项关键因素在于 ,美国是否寻求并穷尽了其禁止远程提供赌博和博彩服务的替代措施 ,此种替代措施与 WTO法相符而又能提供与前者水平相当的保护。具体而言 ,由于美国对于跨境提供赌博和博彩服务作出了具体的市场准入承诺 ,它在禁止提供有关服务之前和之后 ,无论如何有义务考虑与 WTO法相符而又能提供与其禁止措施相当保护水平的替代措施 ,包括安提瓜或其他 WTO成员可能提出的此种替代措施 ;由于美国拒绝了安提瓜关于进行双边或多边磋商及谈判、以确定是否存在与 WTO 法相符而又能应对美国有关关注的办法 ,它没有善意地采取本可采取的行动 ,以探求能否找到一项合理存在而又与 WTO法相符的替代措施。总之 ,专家组认定 ,尽管被投诉的措施是“意图用以保护公共道德或维持公共秩序 ”,但美国未能证明这些措施是 GATS第 14条 (a)项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需 ”的。[16]